Btw-fraude is schadelijk voor de schatkist en het bonafide bedrijfsleven. Ongewild met btw-fraude in aanraking komen, kan voor problemen zorgen voor de btw-aftrek of voor de toepassing van het nultarief. Dat wil niemand. Wat kun en moet je als oplettend koopman doen om de naheffingslast te voorkomen? Welke zorgvuldigheid en/of onderzoeksplicht kan redelijkerwijs van jou worden verwacht?
Het is deze laatste vraag waar de Belastingkamer van de Hoge Raad op 26 maart 2021 zijn licht heeft (moeten) laten schijnen. In deze column zal ik aangeven welke les daaruit voor de praktijk kan worden getrokken en doe ik ook een oproep tot transparantie.
Kittelcriterium
Wat een ondernemer wist of had moeten weten, het Kittel-criterium (naar het arrest van het HVJEU), dient aan de hand van objectieve elementen te worden vastgesteld.
In januari 2018 werd door de Hoge Raad deze toets in een driestappenplan neergelegd. Volgens de Hoge Raad moet worden vastgesteld:
- hoe de keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer innam;
- in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die fraude inhield; en
- dat en op welke gronden een ondernemer wist of had moeten weten van die fraude.
Waar moet je op letten?
Op de site van de Belastingdienst prijkt een lijst met vragen en signalen om te voorkomen dat betrokkenheid bij btw-fraude ontstaat.
De Belastingdienst geeft als eerste tip: Ken uw handelsrelatie. Daarbij worden een aantal vragen neergelegd.
- Zijn de overgelegde papieren echt?
- Staat het bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel?
- Wat is de geschiedenis van het bedrijf?
- Check het btw-identificatienummer.
- Is het fysieke bedrijfsadres van uw leverancier of afnemer bekend?
- Zijn de facturen van uw leverancier of uw afnemer in orde? Kijk naar de factuureisen
Daarnaast gelden de volgende signalen:
- de prijs is opvallend laag
- er klopt iets niet op de factuur of er ontbreekt iets essentieels (bijvoorbeeld het telefoonnummer of het adres)
- leveranciers of afnemers bestaan maar kort en wisselen veelvuldig
- de producten passen niet in de branche waar de leverancier in opereert
- het gaat vaak om kleine goederen die relatief veel geld waard zijn of om relatief dure goederen
- het hoeven geen fysieke producten te zijn maar kunnen ook diensten zijn zoals belminuten
- een nieuwe ondernemer die gelijk voor grote bedragen en in grote partijen kan handelen
- uw leverancier geeft al aan aan wie u de goederen zou kunnen doorverkopen en voor welke prijs
- leveranciers die vaak van producten wisselen en overstappen naar heel andere branches
Ze gaan bijvoorbeeld aan hun normale handel een activiteit toevoegen die daar zo ver van verwijderd staat dat het vreemd overkomt
Wat betekent dat?
Je moet het minimale doen om betrokkenheid bij fraude te voorkomen. Dat betekent dat aan de materiële eisen moet zijn voldaan voor aftrek en/of toepassing van het nultarief. Daarnaast moet je alert zijn, waarbij de hiervoor beschreven vragen en signalen als handvat kunnen dienen. Naarmate de omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan meer worden verlangd. Dan moet je kritisch zijn en doorvragen.
Omstandigheden al dan niet aanwezig?
In de zaak waar de Hoge Raad op 26 maart 2021 een beslissing moest nemen stond de toepassing van het nultarief centraal. Een afnemer uit het Verenigd Koninkrijk wilde in 2013 mobiele telefoons van de Nederlandse ondernemer kopen. Op dat moment beschikte de afnemer drie maanden over een btw-identificatienummer in het Verenigd Koninkrijk en was bijna twee jaar ingeschreven als groothandel en distributeur van consumentenelektronica. De goederen waren door de Nederlandse ondernemer afgenomen in Polen en naar Nederland overgebracht. Van daaruit werden deze op verzoek van de afnemer overgebracht naar logistieke centra in Duitsland en Polen. Op de facturen was het nultarief gehanteerd en was het Britse btw-identificatienummer vermeld.
Omdat deze Nederlandse ondernemer al weleens in ketens had gezeten, waren aan haar in het verleden drie waarschuwingsbrieven uitgereikt door de Belastingdienst. Naar aanleiding daarvan hadden de Belastingdienst en de Nederlandse ondernemer afgesproken dat deze laatste de inspecteur zou informeren over nieuwe leveranciers en afnemers. Daarnaast werd maandelijks een overzicht verstrekt van de in- en verkopen boven de € 10.000 per factuur en van de leveranciers en afnemers die meer dan € 50.000 per maand afnamen. Deze afnemer uit het Verenigd Koninkrijk was dan ook gemeld. Bij ontvangst van het overzicht en facturen zag de inspecteur bij verificatie in het VIES-systeem dat het btw-identificatienummer inmiddels was beëindigd.
Formele vereisten
De inspecteur stelde in deze zaak als eerste dat niet aan de formele vereisten was voldaan, omdat een Duits of Pools btw-identificatienummer, het land van aankomst, moest worden vermeld. Dit standpunt wordt verworpen, zodat aan de materiële en formele vereisten was voldaan.
Achteraf is gebleken dat de afnemer de geleverde telefoons niet als intracommunautaire verwervingen heeft verantwoord. Ook de btw is niet voldaan.
Zorgvuldigheid
Het feit dat niet over een Duits of Pools btw-identificatienummer werd beschikt, werd de Nederlandse ondernemer ook voor de voeten geworpen in het kader van de zorgvuldigheid.
De Hoge Raad benadrukt echter dat het van de omstandigheden van het concrete geval afhangt welke maatregelen de belastingplichtige redelijkerwijs moet nemen om ervoor te zorgen dat zijn handelingen geen deel uitmaken van fraude door een marktdeelnemer in een eerder of later stadium van de keten.
De kern is:
“Wanneer er aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude zijn, mag van een bedachtzame marktdeelnemer worden verlangd dat hij – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – inlichtingen inwint over een marktdeelnemer van wie hij voornemens is goederen of diensten te kopen of aan wie hij goederen of diensten wil verkopen, om zich te vergewissen van diens betrouwbaarheid. De belastingautoriteiten mogen echter niet eisen dat belastingplichtigen complexe en grondige controles van leveranciers en/of afnemers doorvoeren en zodoende in feite hun eigen controletaken naar hen doorschuiven…”
“De rechtspraak houdt echter niet in dat, wanneer de ondernemer in het concrete geval geen aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude heeft, de inspecteur kan eisen dat de ondernemer nagaat of zijn afnemer wel diens verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en -betaling nakomt, om zich ervan te vergewissen dat hij niet deel gaat nemen aan een keten van transacties waarin btw-fraude wordt gepleegd…”
Wat leren we hiervan?
Aan een belastingplichtige mogen geen onrealistische of onredelijke eisen worden gesteld voor zorgvuldigheid. Pas bij aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude moet de belastingplichtige nader onderzoek verrichten.
Oproep voor de Nederlandse autoriteiten
Met de huidige wet- en regelgeving is het voor kwaadwillenden nog steeds mogelijk btw-fraude te plegen. Zolang fraude mogelijk is, is het beste wat handelspartijen en overheden kunnen doen, de handen ineen slaan. Zoals dit voorbeeld ook illustreert is het merendeel van de ondernemers bonafide. Zij voldoen zelf aan alle btw wet- en regelgeving. Zij dragen af wat zij aan btw ontvangen, voeren op basis van hen bekende feiten terecht een bepaald tarief en brengen in aftrek wat zij aan een derde hebben betaald.
Juist in het geval belastingplichtigen informatie aanreiken aan de inspecteur, omdat zij in het verleden een waarschuwingsbrief hebben ontvangen, maak dan ook als Belastingdienst twijfel omtrent een leverancier of afnemer kenbaar. Of stel als Belastingdienst daarover nadere vragen voordat tot levering of afname wordt overgegaan. Nu vindt onderzoek veelal achteraf plaats en gaat daar de nodige tijd overheen. Daarmee kan een fraude soms nog een of meer maanden doorlopen. Dat is toch onnodig? Het past toch niet om de heffing dan maar als risico bij de bonafide ondernemer neer te leggen? Een ondernemer die dan mogelijk omvalt vanwege een kostenpost. Je kunt toch beter zorgen dat de bonafide bedrijven blijven en met die personen de rotte appels eruit lichten en voorkomen dat die terugkomen?
