Als geen afdracht van aangegeven loon- en omzetbelasting plaatsvindt, worden aan de vennootschap naheffingsaanslagen opgelegd. Als deze naheffingsaanslagen onbetaald blijven en een melding van betalingsonmacht wordt gedaan, is het voor de ontvanger de vraag of de bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gebleven schulden op grond van art. 36 Invorderingswet.
Indien tijdig een melding betalingsonmacht is gedaan en over de juistheid van de ingediende aangiften geen twijfel bestaat, is het aan de ontvanger het kennelijk onbehoorlijk bestuur te bewijzen. Een aangrijpingspunt voor de ontvanger is dan vaak dat andere schuldeisers wel worden voldaan. Zoals hieronder wordt toegelicht, is die (blote) stelling onvoldoende voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Andere schuldeisers eerst
Op het moment dat andere schuldeisers boven de (preferente) fiscus worden voldaan, wil de ontvanger weleens stellen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Soms in eerste instantie ook niet zonder succes. In de zaak die in deze column als voorbeeld wordt genomen dateert de uitspraak van de rechtbank van 16 juli 2013 en heeft de Hoge Raad al een tweede keer moeten casseren, waarbij de aansprakelijkstelling (deels) in stand was gelaten. De Hoge Raad heeft nu op 12 april 2019 opnieuw moeten casseren. De Hoge Raad verwijst de zaak voor een nader onderzoek naar het verwijt dat de bestuurder al dan niet gemaakt zou kunnen worden (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576).
De cassatie heeft betrekking op de uitspraak van Hof Arnhem van 13 februari 2018, waarbij de bestuurder aansprakelijk werd gehouden voor onbetaalde schulden (ECLI:NL:GHARL:2018:1462). Het hof koppelde daaraan drie overwegingen:
- In de periode van 31 juli 2018 tot 9 december 2018 (datum faillissement) werden met de van ontvangen betalingen bij voorrang de voor de voortzetting van de bedrijfsvoering essentiële relaties (dwangcrediteuren) betaald, zoals de bank, de werknemers, de brandstofleverancier en de ingehuurde transporteurs. Door deze betalingen te doen met voorrang boven de betaling van uit die voortzetting voortvloeiende belastingschulden, heeft belanghebbende als bestuurder bewerkstelligd dat die belastingschulden onbetaald zijn gebleven.
- Tegen de achtergrond van de verlieslatende exploitatie had belanghebbende redelijkerwijs moeten begrijpen dat door de bedrijfsvoering voort te zetten en daarbij andere crediteuren dan de Belastingdienst met voorrang te betalen, de door die voortzetting opgeroepen belastingschulden onbetaald zouden blijven.
- Aan belanghebbende kan ter zake persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Het bij voorrang betalen van andere crediteuren berustte op een vrije keuze van belanghebbende. Hij was van alle betalingen op de hoogte en hij was ook in de gelegenheid de betalingen aan derden te blokkeren.
Persoonlijk verwijt
De vrije keuze van belanghebbende wordt door het Hof als persoonlijk verwijt bestempeld. Daarmee heeft het hof miskend dat die vrijheid een eigen afweging te maken nu juist het uitgangspunt is, zoals de Hoge Raad al eerder heeft onderstreept.
Algemene rechtsregel Hoge Raad
De Hoge Raad herhaalt in overweging 3.5.1. nog eens dat er geen algemene regel is dat steeds onrechtmatig zou worden gehandeld indien de schuldenaar een schuldeiser voldoet voor andere schuldeisers. Hij hoeft daarbij ook geen rekening te houden met preferenties.
- Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden worden voldaan (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654).
- Indien dat besluit ertoe leidt dat de belastingschulden niet of niet bij voorrang worden betaald kan die afweging slechts tot kennelijk onbehoorlijk bestuur leiden indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Een afweging als deze wordt niet gemaakt indien de bestuurder bewerkstelligt dat belastingschulden onbetaald blijven, terwijl hij weet of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530).
De Hoge Raad maakt in overweging 3.5.2. wel duidelijk dat de vrijheid beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. In dat geval staat het in beginsel niet vrij gelieerde vennootschappen met voorrang te betalen, tenzij daarvoor een bijzondere rechtvaardiging is. Datzelfde geldt voor niet-gelieerde schuldeisers als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang heeft.
Zal deze zaak bij verwijzing naar Hof Den Haag – als derde hof – nu alsnog tot een vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling leiden? Driemaal is scheepsrecht.
