Een groep van 78 beleggingsfondsen heeft zich gemeld bij de voorzieningenrechter deze week. Ze vragen de rechter hen te vrijwaren van omzetbelasting over de vergoedingen die zij betalen aan hun vermogensbeheerders. Die btw-vrijstelling is door de Belastingdienst opgezegd. De fondsen worden vertegenwoordigd door Baker McKenzie.
Fiscale redenen
De fondsen die zich hebben gemeld bij de rechtbank zijn zogenaamde CLO’s (collateralized loan obligation). Dat zijn fondsen die bedrijfsleningen opkopen en her verpakken om nieuwe obligaties uit te geven met opgekochte leningen als onderpand. Dit worden ook wel securitisaties genoemd. Het gaat om groot geld. Wereldwijd zit er zo’n $2000 miljard in dit soort beleggingsfondsen.
In Nederland zijn ongeveer honderd van dit soort fondsen actief die samen goed zijn voor een geschat vermogen van €40 miljard. Ze zitten vooral in Nederland om fiscale redenen. Het beheer vindt meestal plaats in het buitenland, dat schrijft het FD.
Uit de markt prijzen
Tot nu toe hoefden de vennootschappen waarin de CLO’s zijn ondergebracht geen btw te betalen over de rekeningen die zij ontvangen voor vermogensbeheer. Maar per 1 januari zal deze vrijstelling tot het verleden behoren, zo klonk de aankondiging van de Belastingdienst. Dat gaat de fondsen geld kosten. Naar eigen zeggen tussen de €400.000 en €1 miljoen per jaar. Dat geld zullen de obligatiehouders mislopen.
Nederland zou zich met deze zet uit de markt prijzen stellen de vennootschappen en hun dienstverleners. Binnen de Europese Unie zal Nederland afwijken van Ierland en Luxemburg. Buiten de EU belasten Zwitserland en de Verenigde Staten het vermogensbeheer ook niet met btw.
Ruling Belastingdienst
Dat laatste zal zeker niet het argument van Baker McKenzie zijn waarmee de rechter zal overtuigen. Het argument luidt dat de fiscus geen kennis van zaken had toen de beslissing werd genomen om de vrijstelling te stoppen. En eigenlijk weet de dienst dat nog steeds niet, aldus de advocaten.
De btw-vrijstelling waar het allemaal om gaat stamt uit 2007. Toen werd deze vastgelegd in een zogenaamde ruling van de fiscus met trustkantoor TMF. Het trustkantoor voert het bestuur over de 78 beleggingsfondsen. De Belastingdienst heeft dus die ruling met TMF begin dit jaar opgezegd. Dat gebeurde aan de hand van een besluit uit het najaar van 2019 van de toenmalig staatssecretaris van Financiën.
Overheidstoezicht
Dat besluit van de staatssecretaris was het gevolg van nieuwe jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie in Luxemburg. Die Europese rechtspraak gaat over de vraag wanneer financiële instellingen, zoals banken en verzekeraars, zijn vrijgesteld van btw. Volgens de fiscus moeten zulke instellingen onder bijzonder overheidstoezicht staan om in aanmerking te komen voor vrijstelling.
Omdat het vermogen van de fondsen niet onder toezicht staan, vallen ze buiten de vrijstelling. Volgens de beleggingsfondsen en hun advocaten vallen zij wel onder het soort overheidstoezicht dat de btw-vrijstelling rechtvaardigt. Ze moeten namelijk conform de Europese regels een vergunning hebben. De uitsluiting vloeit voort uit onbegrip van de fiscus over wat een CLO eigenlijk is, stellen de juristen. En dat maakt de opzegging ‘onmiskenbaar ongegrond’.
Civiele rechter
De landsadvocaat ziet liever niet de civiele rechter in een kort geding zich over de zaak buigen. Daar is de zaak veel te complex voor, stelt de Belastingdienst. Het hoort thuis bij de fiscale rechter. Eventueel tot aan de Hoge Raad en desnoods bij het Europees Hof. Dus vroeg de landsadvocaat de voorzieningenrechter de 78 eisende partijen niet ontvankelijk te verklaren.
Volgens de juristen van de fondsen kunnen zij niet anders dan naar de civiele rechter. Ook zou de wet daar de mogelijkheid toe bieden. De gangbare route naar de belastingrechter is in dit geval onbegaanbaar gemaakt. Omdat de prospectussen van de uit te geven obligaties vermelden dat geen btw verschuldigd is. Dit zou daarnaast ook te veel tijd kosten en dus voor onzekerheid zorgen. De voorzieningenrechter doet vrijdag uitspraak in de zaak, aldus het FD.
