De Hoge Raad heeft zich uitgesproken in het voordeel van het private equityfondsen in een zaak tegen de fiscus. De Belastingdienst kreeg aanvankelijk gelijk toen ze renteaftrek weigerde bij eerdere overnames van brillenketen Hans Anders en koffie- en snoepautomatenexploitant Autobar. Volgens de hoogste belastingrechter deed de fiscus dit om de verkeerde reden, zo blijkt uit twee arresten die afgelopen vrijdag werden gepubliceerd.
Renteaftrek
Het gaat om de aankoop van Hans Anders in 2011 door het Franse fonds Alpha en de aankoop van Autobar door CVC Capital Partners in 2010. Beide werden grotendeels betaald met leningen. In het geval van Hans Anders ging het een bescheiden aantal leningen. Bij Autobar werd vrijwel de volledige aankoop gedaan met geld van de achterliggende aandeelhouders in de vorm van een lening aan het bedrijf. In beide gevallen werd een Luxemburgse holding gebruikt als tussenschakel.
Toen de gekochte bedrijven de rente voor de leningen wilden aftrekken van de belastbare winst stak de Belastingdienst daar een stokje voor. In het geval van Hans Anders ging het om €4 miljoen over 2011 en bij Autobar om €45 miljoen over het gebroken boekjaar 2010-2011.
Ten minste een derde
Volgens de Belastingdienst zou het bij beide aankopen gaan om zogenaamde omgeleide leningen, afkomstig van de eigenaren van de gekochte bedrijven. De Wet op de vennootschapsbelasting sluit aftrek van rente voor dat soort leningen uit, stelde de belastinginspecteur. De Hoge Raad is het niet eens met dat argument, zo blijkt uit de arresten. Je kunt spreken van omgeleide leningen wanneer aandeelhouders voor ten minste een derde eigenaar zijn van het bedrijf in kwestie. Dat was hier niet het geval.
Fraus legis
Het oordeel van Hoge Raad wil overigens niet zeggen dat de renteaftrek alsnog zal worden toegekend, stelt Arco Bobeldijk, hoogleraar belastingrecht aan Nyenrode Business Universiteit en partner bij advies- en advocatenkantoor Loyens & Loeff. ‘De Hoge Raad heeft de zaken terugverwezen naar het gerechtshof om te onderzoeken of er sprake is geweest van fraus legis’, zegt Bobeldijk.
Fraus legis verbiedt het misbruik van recht. Zoals constructies zonder economische betekenis die slechts bedoeld zijn om belasting te ontwijken en die in strijd zijn met het doel van de wet. De Hoge Raad achtte de beperking van rente terecht in een vergelijkbare zaak bij de overname van lingerieketen Hunkemöller wegens fraus legis. Het ging toen om het Franse fonds PAI Partners.
Verdienmodel
Tot halverwege de jaren tien behoorde de financiering van overnames met leningen van verbonden partijen samen met hoge rentes en renteaftrek, een belangrijk onderdeel van het verdienmodel van private equity fondsen. Zo betaalde Autobar over de aandeelhouderslening van €635 miljoen 15% rente, die bij de hoofdschuld werd opgeteld. De rechter bracht die onzakelijk hoge rente al terug tot 2,5%. De mogelijkheden voor renteaftrek zijn dan ook sterk afgenomen.
Alpha is inmiddels geen eigenaar meer van Hans Anders. De belastingzaak bleef wel achter. Bij Autobar verhuisde het geschil mee naar de nieuwe eigenaar, het Zwitserse Selecta, aldus het FD.
