De bezitseis in de BOR als antimisbruikbepaling, door Marco Speijk, belastingadviseur bij Contaxus Belastingadviseurs & Accountants
De bezitseis in de BOR is een antimisbruikbepaling om te voorkomen dat niet-ondernemingsvermogen in het zicht van het overlijden of schenken wordt omgezet in vrijgesteld ondernemingsvermogen. Een inspecteur kan zich echter niet beroepen op misbruik omdat misbruik niet als voorwaarde wordt gesteld. In plaats daarvan wordt misbruik aanwezig geacht indien de belastingplichtige bij overlijden of schenken nog geen één, respectievelijk vijf jaar, eigenaar is geweest van het ondernemingsvermogen. Het behoeft geen betoog dat deze invulling van de bezitseis in de praktijk tot meerdere knelpunten leidt.
De huidige voorstellen van het demissionaire kabinet
De bezitseis is onderdeel van de voorgestelde wijzigingen in de BOR. Het demissionaire kabinet heeft denkrichtingen gedeeld die neerkomen op meer flexibiliteit en een verkorting van de termijnen. Tijdens het wetgevingsoverleg van woensdag 18 oktober 2023 over het Belastingplan 2024 zijn hier vragen over gesteld. Deze vragen betroffen de manier waarop de verbetering van de bezitseis er concreet uit zal komen te zien. En ook of hier alvast een blauwdruk voor gemaakt wordt. Staatssecretaris van Rij heeft hier in een brief aan de Tweede Kamer van 20 oktober 2023 op geantwoord. Van Rij: “Het kabinet onderzoekt hoe de nadere uitwerking van de aanpassingen in de bezits- en voortzettingseis in de aanloop naar het Belastingplan 2025 het beste vormgegeven kan worden en daardoor kan nu nog geen blauwdruk worden gemaakt.”
Een aanbeveling aan de wetgever
De harde termijnen van de bezitseis maken in deze aanbeveling plaats voor een subjectieve toets. Hierbij wordt voornamelijk gekeken naar het motief van de overdrager. En dus niet naar de lengte van de bezitsperiode. De lengte van de bezitsperiode zegt immers in de meeste gevallen niets over de mate waarin sprake is van een reële bedrijfsopvolging. Voor de bezitsperiode in zo’n motieftoets kan worden aangesloten bij de huidige termijnen van één en vijf jaar.
Een flexibelere en doelgerichtere regeling
Bij een vererving of schenking binnen de bezitsperiode wordt een misbruikmotief aanwezig geacht. Dit betekent dus niet dat de BOR in dat geval definitief niet wordt toegepast. Belastingplichtigen die niet voldoen aan de bezitsperiode kunnen met een tegenbewijsregeling aantonen dat geen sprake is van misbruik. Het beroep op de tegenbewijsregeling moet worden gedaan in de aangifte. In het geval van een reële bedrijfsopvolging lijkt het mij vrij eenvoudig om dit aannemelijk te maken. Voeg daar een mogelijkheid tot zekerheid vooraf aan toe en je hebt een regeling die flexibeler en doelgerichter is.
Opname wettelijke normen gewenst
Uit recente jurisprudentie werd duidelijk dat de bezitseis bij uitbreidingen tijdens de bezitsperiode moet worden toegepast op elke afzonderlijke (toegerekende) objectieve onderneming. In elk specifiek geval moet worden beoordeeld of de aangeschafte activa en passiva (van de nieuwe onderneming) een nieuwe onderneming vormen en of het uitgebreide gedeelte opgaat in de bestaande onderneming. De wetgever heeft echter nog geen wettelijke norm willen opnemen in de wettekst wanneer sprake is van één of meerdere objectieve ondernemingen. Het biedt mijns inziens meer rechtszekerheid voor belastingplichtigen indien een aantal normen wel in de wet worden opgenomen.
Gevallen van overmacht
Tot slot prefereer ik een oplossing voor het geval waarin een belastingplichtige niet voldoet aan de bezitseis wegens situaties van overmacht (overlijden, ernstige ziekte, arbeidsongeschiktheid of andere vergelijkbare omstandigheden). In die gevallen zou de bedrijfsopvolging per fictie niet geacht worden in overwegende mate te zijn gericht op een gefacilieerde overdracht middels de BOR.
Een nieuw kabinet
Er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de capaciteit van de Belastingdienst om de extra uitvoeringslasten van deze oplossing te dragen. Echter de huidige invulling van de bezitseis vergt ook het nodige onderzoek van de desbetreffende inspecteur. Het huidige demissionaire kabinet wil de BOR in aangepaste vorm handhaven. Het is echter nog maar de vraag of het nieuwe kabinet deze zienswijze deelt.
De auteur Marco Speijk MSc is als belastingadviseur werkzaam bij Contaxus Belastingadviseurs & Accountants te Volendam
