Op 16 oktober 2020 werd een conclusie van A-G Wattel van 28 september 2020 gepubliceerd (ECLI:Nl:PHR:2020:853). Hierbij staat de vraag centraal hoe de subjectieve vrijstelling van een vereniging of stichting moet worden toegepast indien deze nog geen vijf (ondernemings)jaren bestaat.
Subjectieve vrijstelling van art. 6 Vpb
In dit artikel is bepaald dat lichamen, zoals de vereniging of stichting, zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting indien de winst van het jaar niet meer bedraagt dan € 15.000. Dit is ook het geval indien de winst van het jaar en de daaraan voorafgaande vier jaren tezamen niet meer bedraagt dan € 75.000. Indien in een jaar verlies wordt geleden wordt de winst voor dat jaar vastgesteld op nihil.
Pro rata toepassing bij beleid
In het beleidsbesluit van 19 september 2018 heeft de staatssecretaris aangegeven dat, indien verenigingen of stichtingen nog geen vijf jaar ondernemen, een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de regeling pro rata van de bestaansperiode wordt toegepast. Deze winstgrens omvat dan het aantal jaren waarin de stichting of vereniging een onderneming drijft vermenigvuldigd met € 15.000.
Interpretatie van Wattel
Wattel meent dat het tweede plafond van de vijf ondernemingsjaren wordt bepaald door het doel en de strekking van de vrijstelling. De vrijstelling heeft als doel:
- stichtingen en verenigingen met bijkomstige commerciële activiteiten niet te ontmoedigen (en per 2012 zelfs aan te moedigen) tot cultureel ondernemerschap door hen te vrijwaren van onevenredige administratieve en financiële lasten verbonden aan belasting- en aangifteplicht bij bescheiden winsten;
- concurrentieverstoring in de verhouding tot Vpb-plichtige rechtsvormen te vermijden;
- het alternatieve tweede winstplafond strekt er volgens de parlementaire geschiedenis toe om incidentele overschrijdingen te absorberen. Dit moet voorkomen dat de vrijstelling vervalt als de winst in een jaar door een incidentele oorzaak boven het jaarplafond van € 15.000 uitkomt, maar de totale winst over vijf jaren € 75.000 niet overschrijdt.
Een pro rata benadering maakt dat een incidentele overschrijding niet, nauwelijks of moeilijk geabsorbeerd wordt, waardoor een vereniging of stichting die volledig beantwoordt aan hetgeen de wetgever voor ogen stond toch geconfronteerd wordt met hetgeen de wetgever wilde voorkomen.
Een (interpretatief) beleidsbesluit mag niet ten nadele van de belastingplichtige werken. Een belastingplichtige is immers niet aan beleidsregels gebonden als die afwijken van de wet. De fiscus is er alleen aan gebonden als de belastingplichtige zich wenst te beroepen op basis van het vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel.
Ook hetgeen de belastingplichtige in deze zaak voorstaat, namelijk het betrekken van twee eerdere jaren waarin de onderneming nog niet werd gedreven, is volgens Wattel niet juist.
Hij meent dat alleen de ondernemingsjaren meetellen voor de vijfjaarsreferentieperiode. Dat betekent dat de winstontwikkeling moet worden gevolgd totdat vijf ondernemingsjaren zijn volgemaakt, dan wel tot het eerdere moment waarop € 75.000 wordt overschreden.
De vrijstelling geldt derhalve zolang het bedrag van € 75.000 nog niet is overschreden, mits vijf ondernemingsjaren worden volgemaakt. Bij beëindiging binnen vijf jaren zijn alleen die jaren vrijgesteld, waarbij de winst het bedrag van € 15.000 niet bereikt heeft.
Overigens geldt dat het winstplafond volgens de fiscale regels wordt bepaald, waarbij geen rekening wordt gehouden met aftrek van fondsverwervende activiteiten (art. 9a Vpb) en de donaties aan de bestedingsreserve (art. 12 Vpb).
Afhankelijk van welke kant een vereniging of stichting op wil gaan, zijn de plafonds iets om zowel gedurende het jaar als na afloop van het jaar in ogenschouw te nemen en daarop ook in de vervolgjaren te anticiperen.
Mijn rechtsgevoel of uitleg van doel en strekking ligt vaak in lijn met die van Wattel, vandaar ook de gekozen titel. Het is nu wachten of de belastingkamer van de Hoge Raad dit gevoel deelt.
